Néolibéralisme et conséquences

Entreprises transnationales : sujet de (quel) droit ?



Delphine Abadie
Lundi 7 Décembre 2009

Entreprises transnationales : sujet de (quel) droit ?
Cette analyse met en lumière un des obstacles actuels à la justice internationale dont la ratification par la Belgique du Protocole facultatif aux droits économiques, sociaux et culturels contribuerait à soulever.
Durant le dernier lustre, les États et organisations internationales ont étendu la portée de la codification des lois internationales en matière de droits humains - en particulier quant aux droits de seconde génération - sans que cette nouvelle toile de normativités porte une attention proportionnée à la puissance sur la scène internationale d’une catégorie particulière d’acteurs, à savoir les entreprises transnationales et autres sociétés d’affaires actives outre-mer.
Je verrai, dans un premier temps, pourquoi, dans ce contexte, il est plus que jamais essentiel que le droit domestique des États comme la Belgique ait une portée qui s’étende à l’extérieur de ses frontières territoriales, c’est-à-dire que ses compétences juridictionnelles captent les filiales actives outre-mer, en particulier dans le monde en développement, des sociétés transnationales. J’exposerai, dans un second temps, une série d’obstacles considérables auxquels demeurent confrontées les victimes potentielles dans leur combat contre l’impunité des entreprises. Qu’il existe de nombreux cas allégués à l’effet que certaines d’entre les transnationales auraient contribué directement ou indirectement à la violation de droits humains fondamentaux est une lapalissade. En fait foi la multiplication, durant les dernières décennies, de recours intentés par des victimes de violations alléguées malgré les obstacles substantiels et procéduraux auxquels elles demeurent à ce jour confrontées.
Les causes les plus connues sont celles où des victimes non-originaires des États-Unis se sont prévalues de l’Alien Tort Claims Act, cet acte judiciaire datant de la fin du 18e siècle, lequel étend la compétence universelle aux causes relevant de la réparation civile. Notamment le litige opposant l’Église presbytérienne soudanaise à la pétrolière canadienne Talisman, quant à des violations alléguées de complicité de crimes de guerre et de génocide ; ou encore contre la pétrolière Unocal, quant à des allégations de travail forcé à l’occasion de la construction du pipeline de gaz naturel de Yadana en Birmanie. La pétrolière Total, partenaire commerciale d’Unocal dans cette affaire, fut quant à elle l’objet d’une plainte déposée au pénal en France (et en Belgique, en vertu de l’ancienne loi de compétence universelle, avant d’être rejetée). Si ces cas, comme d’autres, apparaissent dans des juridictions distinctes, en mobilisant des schémas doctrinaux différents, c’est-à-dire en se référant au tort de la common law civiliste, au code criminel ou au droit international, il s’agit bien pourtant d’une cosmopolitisation d’un même mouvement de fonds, lequel traduit un même objectif : à savoir celui de soumettre de manière contraignante les entreprises à une responsabilité légale en regard des droits humains.
POUR UNE EXTRATERRITORIALITE DU DROIT DOMESTIQUE
Leur vocation est donc d’établir un droit public contraignant dans un contexte judiciaire auquel l’accès n’est pas conditionné par la détention massive de capitaux. À cet égard, l’écueil entre les réclamations de justice péniblement énoncées par les victimes et le paradigme du droit globalisé, demeure profond. Pourquoi ?
D’abord, l’orthodoxie westphalienne, ainsi que les acteurs transnationaux concernés, voudrait que seuls les États soient sujets du droit international et donc, que les entreprises domiciliées chez lui ne le soient qu’indirectement. Cela contredit, d’une part, la réalité contemporaine d’une gouvernance post-nationale fondée sur une souveraineté éclatée, dont les transnationales ont récupérées certaines prérogatives.
Par exemple, elles sont à l’origine de la signature de traités internationaux, d’accords commerciaux multilatéraux, etc. ; elles peuvent recourir à des instruments du droit international afin de remettre en cause des décisions gouvernementales nationales qu’elles jugeraient, par exemple, discriminatoires.
D’autre part, les sociétés transnationales sont censément, déjà, des citoyens corporatifs tenus au respect des obligations contractées par les États où elles ont élu domicile. C’est ce qu’a toujours maintenu le comité des droits économiques, sociaux et culturels de l’ONU : l’obligation de protéger les droits du Pacte signifie que l’État signataire doit contrôler ses nationaux, y compris les entreprises domiciliées sur son territoire, afin de s’assurer que celles-ci ne portent atteinte aux droits reconnus par le Pacte dans leurs opérations à l’étranger. Les États signataires du Pacte se sont engagés à empêcher tout tiers de violer ces droits dans d’autres pays s’ils sont à même d’influer sur ce tiers en usant de moyens d’ordre juridique ou politique compatibles avec la Charte des Nations-Unies et le droit international. De même, les directives de Maastricht relèvent que les obligations qui incombent à l’État concernent les individus ou les entités privées domiciliées sur son territoire.
Il appert pourtant que la plupart des plaintes déposées par les victimes devant les tribunaux des États où sont domiciliés les sociétés-mères se trouvent rejetées, invoquant l’ingérence dans la souveraineté de l’État qui accueille la filiale de la société transnationale.
Selon la sous-commission à la promotion et à la protection des droits humains (2005), les crimes corporatifs reposent le plus souvent sur un fait de complicité, de soutien, de partenariat, d’assistance directe ou indirecte à la violation des droits humains commise par un autre acteur, lequel se trouve souvent à être le gouvernement d’accueil. Sans parler du fait que la présence continue de filiales de sociétés transnationales dans certaines zones de conflit, et les mouvements politiques qui se déploient dans ces mêmes zones, sont souvent les deux versants d’un même phénomène d’économie politique : la prédation sur le « gâteau national ». Ce serait le cas par exemple dans l’est de la République Démocratique du Congo, d’après, notamment, les experts mandatés par le conseil de sécurité de l’ONU.
Dans ces contextes, l’État d’accueil n’a aucun intérêt à rendre justiciable l’entreprise. Les États-hôtes avec lesquels s’établit potentiellement une connivence avec l’entreprise, ont par ailleurs, généralement des institutions déliquescentes et un PIB total plusieurs fois inférieur au chiffre d’affaires de la transnationale : même lorsqu’une réelle volonté politique existe, les moyens techniques et financiers font le plus souvent défaut. Pour que la justice internationale ne soit pas une promesse vidée de toute substance, les victimes des transnationales doivent impérativement pouvoir compter sur la possibilité de se faire entendre dans le forum le plus impartial qui soit, à savoir celui de l’État hébergeant le siège social de l’entreprise. Pour elles, l’impulsion d’une dimension extraterritoriale au droit domestique relativement aux crimes corporatifs est impérieuse.
PERVERSION DU SENS DE LA JUSTICE
Dans un rapport produit à l’intention du représentant spécial de l’ONU sur la question des droits de l’homme et des sociétés transnationales et autres entreprises, le groupe de juristes Oxford ProBono a étudié une quinzaine de juridictions relativement à ces enjeux, avant de conclure que les obstacles auxquels sont confrontés les victimes de violations de droits humains perpétrés par des entreprises transnationales sont, de fait, à ce jour, presque insurmontables. Avec différents spécialistes de la question, on peut regrouper ces difficultés notoires en quatre rubriques que je détaillerai ici.
Premièrement, les obstacles rencontrés par les plaignants dans leur quête de la justice sont d’une telle lourdeur qu’ils entravent durablement la genèse d’une jurisprudence relative aux abus des droits humains concernant les multinationales.
Deuxièmement, le développement d’un corps de normes relatives à la responsabilité sociale volontaire et autres codes d’éthique auto-intégrés aux pratiques de la transnationale court-circuitent l’établissement de mécanismes de contrôle et de sanctions, indispensables à une véritable justiciabilité des entreprises.
Ensuite, les règlements hors-cours ainsi que ces principes de responsabilité sociale réalisent un glissement du sens-même de la justice pour le remplacer par un principe de charité, bien en-deçà des exigences de la lutte contre l’impunité.
Finalement, toutes ces occurrences tendent à renforcer la légalité des entreprises d’une manière telle que l’énonciation-même de ces allégations dans la sphère publique, peut devenir sujette à poursuite judiciaire.
Je reviens maintenant un à un sur tous ces points, avec plus de détails. La genèse entravée d’une jurisprudence. En plus de cette tendance lourde d’invoquer l’ingérence pour justifier le rejet des actions, la plupart des plaintes qui ont bel et bien été reçues sont tellement exigeantes du point de vue de la procédure et des moyens financiers, qu’elles se soldent par des règlements hors cour : la cessation de la violation présumée et la compensation des victimes s’avèrent habituellement le fruit d’une publicité négative, de la pression publique ou d’une décision commerciale prise par la société, et non celui d’une victoire légale. C’est ainsi que Talisman s’est finalement désengagé du consortium soudanais, à la suite d’une campagne initiée par diverses ONGs, se soldant par un désinvestissement massif : une perte boursière de près de 95 millions $. La conséquence notoire de ces règlements hors cours en est qu’elle prévient le développement d’une jurisprudence relative aux litiges concernant la justiciabilité des entreprises multinationales impliquées dans des abus de droits humains.
Des « obligations » non-obligatoires. La « corporate governance », les codes d’éthique des affaires et de responsabilité sociale de l’entreprise ; ou encore les mesures volontaires internationales, telles les principes directeurs de l’OCDE à l’intention des entreprises multinationales ; le “Global Compact” des Nations-Unies ; ou encore, les Principes volontaires sur la sécurité et les droits de l’homme, ont la même vocation.
Elles sont apparues en même temps que l’expansion du phénomène des demandes transnationales de justice par les victimes et les organisations de la société civile. La genèse de ce corps d’obligations volontaristes visent à étouffer la gravité de l’enjeu, très loin d’être anecdotique.
Dans pratiquement tous les cas de figure, la définition des mécanismes de contrôle et l’assignation d’un acteur à qui échoira cette fonction de surveillance reste floue, sujette à la discrétion de l’entreprise, ne prévoit pas de sanctions, ou demeure au stade de la déclaration de principe.
En 2003, la sous-commission des Nations-Unies à la promotion et protection des droits humains adoptait par résolution le seul instrument international à valeur contraignante, les Normes sur la responsabilité des sociétés transnationales et autres entreprises en regard des droits humains.
Mais dans ce cas aussi, la sous-commission n’a jamais pu compléter le mandat qu’elle s’était proposée : à savoir, établir un mécanisme de contrôle capable d’imposer des sanctions, colliger la liste d’instruments disponibles, ainsi qu’ébaucher de nouvelles normes.
La « charité », sophisme de la justice. Les règlements hors cours que concluent in extremis les plaignants, ainsi que ces principes volontaires de responsabilité sociale de l’entreprise, réalise un déplacement pervers du sens profond de l’idée de justice : de « contrainte par les normes », elle devient « titularisation à la charité ».
Alors que les demandes de justice péniblement avancées par les victimes potentielles réclament une révision fondamentale de leur pratique, les transnationales répondent qu’elles vont suppléer à leur pratique actuelle par des comportements charitables.
Par exemple, le litige opposant les ressortissants birmans à Unocal s’est conclu par un accord de 30 millions $ prévoyant : d’une part de compenser les plaignants ; et d’autre part, de leur octroyer un fond alloué à des programmes visant à améliorer les conditions de vie, la santé et l’éducation ainsi que les droits des personnes vivant dans la région du pipeline.
Même scénario pour Total, qui concluait en 2005 un accord transactionnel prévoyant un fonds dit « de solidarité » de 5,2 millions d’euros, destiné d’une part à compenser, à raison de 10 000 $ chacun, les huit plaignants ; et d’autre part, à financer des projets d’actions humanitaires au profit de réfugiés de la région.
Après six mois, les fonds se voyaient canalisés dans les programmes d’aide mis sur pieds par Total elle-même au titre de ses engagements, antécédents, en responsabilité sociale. Idem pour Talisman qui, malgré qu’elle ait reconnu un certain nombre de faits relatifs à sa complicité avec l’armée soudanaise, soutient en même temps que les ressources qu’elle a engagé au Soudan encourage la paix et soutienne le développement.
Les communiqués officiels de ces entreprises continuent de nier toute implication dans les dites violations, affirment avoir réglé les litiges pour des « raisons humanitaires », et soutiennent que leur présence contribue à encourager la paix et le développement. Les allégations en question sont pourtant d’une gravité inénarrable : torture, violence sexuelle, travail forcé, expropriation, exécution sommaire, esclavagisme, etc.
Nier la liberté d’expression. Je conclurai sur ce dernier point selon lequel ces pratiques ont pour conséquence de censurer les acteurs critiques de la société, au Nord comme au Sud, lesquels risquent d’être eux-mêmes poursuivis en justice par les transnationales si d’aventure ils évoquaient ces allégations.
Pour avoir colligé et analysé une documentation pléthorique sur le rôle préjudiciable des sociétés canadiennes en Afrique dans un ouvrage intitulé Noir Canada. Pillage, corruption et criminalité en Afrique, la maison d’édition québécoise Écosociété, les auteurs Alain Deneault, William Sacher et moi-même sommes poursuivis en diffamation par deux sociétés minières canadiennes, Barrick Gold et Banro Corporation, dans deux juridictions différentes, pour une réclamation totale de 11 millions de $can. Ces poursuites que nous vivons comme des poursuites-bâillons, en anglais « Strategic lawsuits against public participation » (SLAPP), ont pour conséquence d’étouffer le débat public en épuisant les défenseurs par le biais de la procédure et des moyens financiers.
Notre seule affirmation positive consiste pourtant à réclamer du Canada qu’il mette sur pied une commission d’enquête pour faire la lumière sur tous ces cas, à l’image notamment de la Belgique, qui a par ailleurs elle aussi relevée le nom des entreprises qui nous poursuivent dans sa Commission d’enquête sénatoriale sur les Grands Lacs, relativement aux mêmes allégations, en se fondant sur les mêmes sources.
D’après le Conseil économique et social de l’ONU, les pires et plus nombreuses allégations d’abus concernent en priorité les entreprises du secteur de l’industrie extractive, laquelle s’appuie sur des soldats, des forces de sécurité armée, privée ou rebelles, pour sécuriser ses concessions. Pour des raisons d’ordre législatif, politique, diplomatique et financier qu’on pourrait développer longuement, le Canada, qui héberge près des trois-quarts des sociétés de l’industrie extractive, s’est officieusement constitué au cours de la dernière décennie comme un véritable paradis judiciaire des sociétés minières et pétrolières actives dans le monde.
Pour toutes ces raisons, il est non seulement impératif mais urgent, que les États s’investissent de toutes les possibilités que leur octroient les instruments du droit national et international et qu’ils engagent une réflexion de fond sur le statut de la compétence universelle dans un contexte post-national, afin de protéger, non seulement les victimes alléguées des activités commerciales des transnationales, mais aussi, les acquis sociaux des citoyens des États où celles-ci sont domiciliées.


Intervention de Delphine Abadie à l’occasion de la Conférence-débat : Comment faire respecter les droits économiques, sociaux et culturels ?, organisée par le CADTM et FIAN le 27 novembre à Bruxelles, Belgique.

http://www.cadtm.org/Entreprises-transnationales-sujet http://www.cadtm.org/Entreprises-transnationales-sujet



Lundi 7 Décembre 2009


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